כאשר אדם הולך לעולמו, נכסיו עוברים ליורשיו לפי צוואה או על פי דיני הירושה. אך ישנו "נכס" אחד, שלמרות השווי הכלכלי הטמון בו, אינו ניתן להורשה והוא הפסד לצורכי מס. הפסד כזה, הנצבר לאורך שנות פעילותו הכלכלית של אדם, נחשב לפי החוק לנכס אישי שאינו עובר בירושה.
לאורך השנים נטען כי ניתן להעביר הפסדים בירושה, אך פסקי הדין המובילים, עניין האחים שרגא (עמ"ש 41641-01-14 וע"א 9066/15) ועניין מלכסון אנגל (עמ"ש 12837-06-17 וע"א 1579/20), הבהירו חד-משמעית: הפסדים אישיים אינם ניתנים להורשה במסגרת עיזבון רגיל.
ובכל זאת, קיימת מסגרת משפטית אחת שמאפשרת זאת בנסיבות מסוימות - נאמנות.
מהי נאמנות ואיך מקימים אותה?
ראשית, נסביר מהי נאמנות.
נאמנות היא הסדר או מנגנון משפטי ופיננסי שבו אדם (הנקרא היוצר) מקנה (מעביר) נכסים לאדם אחר (הנקרא נאמן) שינהל אותם לטובת אדם שלישי (הנקרא נהנה). הנאמנות מאפשרת לנהל נכסים לאורך זמן, על פי תנאים והוראות שהוגדרו מראש, מבלי שהנהנים הופכים לבעלי הנכס בפועל ולעתים קרובות גם מבלי שיש להם כל השפעה או "Say" לגבי ניהול הנכסים וחלוקתם.
הקמת נאמנות נעשית באמצעות כתב נאמנות: מסמך משפטי שמגדיר את מטרות הנאמנות, זהות הנהנים, שיקול הדעת של הנאמן, משך חיי הנאמנות, בעלי תפקידים (פרוטקטור, ועדת השקעות, וכו') תנאי סיום ועוד. עם הקניית הנכסים לנאמנות, הם נרשמים בבעלות הנאמן, אך מנוהלים עבור טובת הנהנים בלבד. בישראל יש לדווח על הקמת נאמנות לרשות המסים, ובמקרים רבים מומלץ בהחלט לקבל ייעוץ מקדים לגבי השלכות המיסוי
נאמנות היא כלי תכנוני מתקדם: היא יכולה לשרת מטרות מגוונות כמו הגנה על נכסים, תכנון מס, מניעת סכסוכים משפחתיים, והעברה בין דורית בשליטה הדרגתית. כפי שנראה במאמר זה, היא גם מאפשרת ניצול מושכל של הפסדים צבורים, שהיו עלולים "להיגרס" לחלוטין במסגרת ירושה רגילה.
נאמנות כהזדמנות להורשת הפסדים
סעיף 75יד(ב) לפקודת מס הכנסה קובע כי במועד סיום נאמנות, כאשר מחולקים נכסיה לנהנים, ניתן גם לחלק את ההפסדים הצבורים בה. כלומר, הפסדים שהצטברו במהלך חיי הנאמנות יכולים להפוך לנכס של ממש עבור הנהנים ולהיות מקוזזים מול רווחי הון עתידיים.
המשמעות: גם כאשר לא הייתה תועלת מיסויית ישירה במהלך חיי הנאמנות, עצם האפשרות לחלק את ההפסדים עם סיומה יוצרת ערך מהותי. זהו יתרון תכנוני שחייב להילקח בחשבון כבר בשלב הקמת הנאמנות.
כללים לייחוס ההפסדים לנהנים
ייחוס ההפסדים בוצע לפי נוסחה קבועה: חלקו היחסי של כל נהנה בחלוקות הנכסים וההכנסות בארבע השנים האחרונות שקדמו לסיום הנאמנות.
כפועל יוצא, ייתכן מצב שבו נאמנות שלא בוצעו בה חלוקות במשך ארבע שנים או יותר, לא תאפשר לנהנים לקבל את חלקם היחסי בהפסדים. לא מדובר בקביעה ודאית, אך זוהי פרשנות אפשרית, ולכן מומלץ לבצע חלוקות תקופתיות, גם אם מינוריות, כדי לשמר את הזכאות להפסדים.
תכנון ייחוס הפסדים לנהנים בעלי רווחים
כיוון שלנאמן לרוב מוקנה שיקול דעת באשר לחלוקות, ניתן לתכנן את חלוקת ההפסדים כך שתועיל לנהנים מסוימים במיוחד. למשל, לנהנים בעלי נכסים עם עליית ערך ריאלית גבוהה. באמצעות הקצאה חכמה של חלוקות, ניתן למנף את ההפסדים ולהפחית משמעותית את חבות המס העתידית של אותם נהנים.
האם ניתן להעביר הפסדים עוד לפני פטירת היוצר?
ברוב הנאמנויות המסווגות כ"נאמנויות ישראליות", החלוקה לנהנים אפשרית רק לאחר מות היוצר, ולכן רק אז מתאפשרת העברת ההפסדים. עם זאת, קיימים חריגים. למשל, בנאמנות נהנה תושב ישראל (לרבות נאמנות קרובים), ניתן לסיים את הנאמנות ולחלק את ההפסדים גם כאשר היוצר עדיין בחיים.
מה קורה בשנת פטירת היוצר?
סיום הנאמנות בשנת פטירת היוצר כפופה להוראה אחרת לפי סעיף 75יד(א) לפקודה. במקרה כזה ההפסדים מועברים ליוצר עצמו (שכן הוא עדיין "נישום" באותה שנה). אם יש יותר מיוצר אחד, כל יוצר יקבל את חלקו בהפסדים לפי שווי הנכסים שהקנה לנאמנות (מאז ומעולם).
מכאן נובעת תובנה תכנונית חשובה: ניתן להכניס "יוצר חדש" לנאמנות בשנת הפטירה או בסמוך לה, על ידי הקניית נכס לנאמנות. כך, עם סיומה, יוכל אותו יוצר חדש לקבל חלק יחסי מההפסדים. הדבר מקבל משנה תוקף במיוחד כאשר מדובר בנאמנויות וותיקות – שם הקנייתו ההיסטורית של היוצר המקורי שומרת על ערך נומינלי נמוך ואינה שוחקת את חלקו של היוצר החדש.
האם ניתן לחלק רווחים או הפסדים גם במהלך חיי הנאמנות?
מפגש של הפסד בנאמנות עם רווח של נהנה או להיפך יכול שיהיה גם במהלך חיי הנאמנות ולא רק במועד סיומה. ראשית, נאמן רשאי לחלק נכסים לנהנים ולא רק כספים. בד"כ הדין בחלוקת נכס לנהנה הוא כזה שהנהנה "נכנס בנעלי" הנאמן לעניין עלותו המקורית של הנכס. ואז, אם למשל יש או צפוי לנהנה רווח הון משמעותי, הנאמן יכול לחלק לו נכס בו צבורה ירידת ערך (כלומר- עלותו המקורית גבוהה משוויו) וכאשר הנהנה ימכור את הנכס שקיבל הפסד ההון שיירשם יקוזז מול רווח ההון האחר. ולהיפך.
קיימת חלופה נוספת ומיוחדת- בנאמנות "ישראלית" שנחשבת בלתי הדירה (בעיקרון- כשלנהנים אין יכולת השפעה על הנאמנות), הנאמן יכול לחלק הכנסות לנהנה אשר יכולות להיות מקוזזות כנגד הפסדים אישיים שיש לו. נניח שבנאמנות יש רווח משמעותי מדיבידנד מחברה זרה בשנה מסוימת, ניתן לחלק את אותו רווח לנהנה בתוך חצי שנה מתום השנה, והנהנה יוכל לקזז הפסד מהשכרת נכס בחו"ל שיש לו באותה שנה על פי הכללים הקבועים.
כאשר בוחנים את המורכבות של תכנון העברה בין-דורית, יש נטייה להתמקד בנכסים, אך ההפסדים הם לא פחות חשובים. הם מהווים פוטנציאל מיסויי משמעותי שיכול לחסוך סכומים ניכרים אם מנוהלים נכון. נאמנות היא הכלי המשפטי שיכול להעניק להפסדים חיי נצח ולהפוך אותם מנקודת כשל להזדמנות.
מומלץ להתחיל לתכנן מראש, כבר בשלבים המוקדמים של בניית הנאמנות או ארגון הירושה, ולא לחכות לשלב הפטירה, אז מרחב התמרון הופך מוגבל.
רו"ח (משפטן) אייל סנדו הוא שותף במשרד עו"ד אלמקייס ושות', מומחה במיסוי בינלאומי, נאמנויות ותכנון בין-דורי
אין לחברת ידיעות תקשורת בע״מ, לאתר ynet או לחברת המברקה פתרונות תקשורת בע״מ זיקה כלשהי לתוכן במובן של ניגוד עניינים או של עניין מיוחד. הכתוב אינו מהווה ייעוץ השקעות ו/או תחליף לייעוץ המתחשב בנתונים ובצרכים המיוחדים של כל אדם. אין לראות במידע בסקירה זו כעובדתי או כמכלול כל המידע הידוע, ולכן אין להסתמך על הכתוב בה ככזה.
