כשמסיימים לקרוא את ספרו החדש של אהרן ברק, "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", עולה תהייה עוצמתית: כיצד ייתכן שנשיא בית המשפט העליון לשעבר אינו הדמות האינטלקטואלית הקונצנזוסיאלית ביותר בישראל? בעצם, את אותה שאלה אפשר לנסח אחרת: העובדה שדווקא ברק הפך לדמות כה שנויה במחלוקת בשיח הפוליטי היא כשלעצמה עדות לטירוף שאוחז בישראל בשנים האחרונות. שכן הספר של ברק - כ-100 עמודים שמנוסחים בבהירות מרשימה - הוא ניסיון אחרון אולי להסביר באמצעות מושגים משפטיים, אך גם חברתיים, פילוסופיים והיסטוריים, מדוע הוא מאמין, וכך פעל כשופט, בנוסחה שאמורה להיות מוסכמת על כולנו: קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית כאחד.
זהו הרובד העקרוני בספר. אבל מבין השורות הספר הוא גם אפולוגטי: ברק מבקש להסביר שהתפיסה שניסה להנחיל לבית המשפט העליון, ובכלל זה גם האקטיביזם השיפוטי שלו, היא הדרך היחידה לספק גם שמרנים וגם ליברלים, גם חילונים וגם דתיים, גם ערבים וגם יהודים. שכן ההקפדה על פסיקות משפטיות שנגזרות מההבנה שהממד היהודי והדמוקרטי (במובנו הרחב של המושג, כלומר לא רק מימוש רצון הרוב, אלא גם הגנה על זכויות המיעוט והפרט) מפרים זה את זה ולא מתנגשים זה בזה היא קריטית לקיומה ההרמוני של החברה הישראלית תחת בית משפט שפועל למען צדק המקובל על כולם.
לשיטת ברק, מי שיבקש להעצים את הממד היהודי, כלומר לחזק את האגף השמרני, עלול להחליש את הממד הדמוקרטי; ומי שיבקש להעצים את הממד הדמוקרטי, עלול להחליש את הממד היהודי של ישראל. אבל דווקא מי שיתעקש על מה שעשוי להצטייר כפרדוקס - אנו מחויבים גם לממד הדמוקרטי וגם ליהודי - יצליח לפסוק באופן שישרת את כלל המחנות בחברה. הוא אף מצטט את השופט חנן מלצר, שכתב שהממדים היהודי והדמוקרטי אינם מתחרים אלא מחוברים בדומה לציווי "כבד את אביך ואת אמך". ואכן, לב הטיעון של ברק הוא שהמושג "יהודית ודמוקרטית" אינו בהכרח פרדוקס אלא דווקא נוסחה ציונית מנצחת שניתן גם לבסס את המשפט הישראלי לפיה. הסיוע שהממד היהודי מעניק לתפיסה הדמוקרטית נובע מכך שהערכים שמגדירים את היהדות נשענים עבורו על מוסר הנביאים ועל הרעיון התנ"כי, שלפיו "האדם נברא בצלם אלוהים". לפיכך, ההכרה שלכולנו זכויות טבעיות שאמורות להיות מוגנות באופן שווה על ידי החוק והמשפט מקורה בעצם בדת היהודית.
ואמנם, ברק מדגיש לאורך הספר עד כמה זהותה היהודית של המדינה חייבת לעמוד במרכז פסיקות בג"ץ עד שלעיתים הוא נשמע לא פחות נחוש ממי שהפך אותו לאויב האומה - יריב לוין. הוא חושב שיש להגדיר את יום המנוחה כיום שבת כחוק יסוד. לוח השנה צריך להיות עברי, השפה הראשית צריכה להיות עברית, המדינה רשאית לעודד התיישבות יהודית גם אם לעיתים נגרמת בכך פגיעה באזרח לא יהודי, וחוק השבות, שמעניק עדיפות ליהודים בקבלת אזרחות, ראוי להיחקק כחוק יסוד אף הוא. ברק אף מצטט בהסכמה את השופט השמרן אדמונד לוי, שקבע שבכל הנוגע לדיני מלחמה, בג"ץ צריך לאפשר לעם להוכיח "גם את יכולתו להגן על עצמו". אלא שהיהדות של ברק היא, כאמור, היהדות שעליה דיברו האבות המייסדים של המדינה, כזו שמעוגנת בערכי הצדק של התנ"ך, ולא זו של בן גביר. הערכים היהודיים העיקריים הם מבחינתו "ואהבת לרעך כמוך" ו"דרכיה דרכי נועם", כלומר שוויון ומתינות. מרבית הספר עוסק בעקרונות מופשטים, אבל ברק מציע גם דוגמאות קונקרטיות למזיגה המשפטית האפשרית בין הממד היהודי לדמוקרטי, בין השמרני לליברלי. כך, למשל, בנוגע להמתת חסד. לפי היהדות אסורה המתת חסד אקטיבית, אך לפי העקרונות הליברליים זכותו של אדם על גופו. איך ניתן לפתור זאת? בית המשפט יכול לאשר המתת חסד סבילה, שמותרת על פי היהדות, ותוצאותיה בפועל אינן שונות מהמתה אקטיבית.
ברק מודע לכך שעם כל הכבוד ל"ואהבת לרעך כמוך", עצם ההתעקשות על היותה של ישראל יהודית מעמיד את האזרחים הערבים בעמדת נחיתות מלכתחילה; ראו, למשל, חוק השבות. אולם הוא מזכיר, בצדק, שיהדותה של המדינה היא למעשה ההצדקה לקיומה, כפי שנקבע על ידי האו"ם והחוק הבינלאומי. הוא אף מציין שטבען של מדינות לאום נוספות ברחבי העולם הוא להדגיש ולשרת זהות מובחנת, וממילא זהו ייחודה של ישראל באומות העולם: להיות גם יהודית וגם דמוקרטית. המזיגה הזו, לדעת ברק, היא שיקוף של הרעיון הציוני, שאותו הוא רואה כרעיון צודק ומוסרי, גם עקרונית, וגם מבחינת ההתפתחויות ההיסטוריות שחייבו את שיבת היהודים למולדתם. ועם זאת, בכל הנוגע למרקם החיים המשותפים, על המדינה להעניק את השוויון המרבי לאזרחים הערבים והלא-יהודים שכבר חיים כאן. גם משום שעם הקמתה התחייבה המדינה לעיקרון הדמוקרטי, וגם, כאמור, משום שערך השוויון עצמו נובע מהיהדות ולא סותר אותה.
אפשר לטעון נגד ברק כי היהדות שלו אכן סלקטיבית, ומצד שני ניתן לטעון כי אם המדינה שלו נותנת עדיפות ליהודים היא לא דמוקרטיה מלאה, וברק אכן בעד מתן העדפה ליהודים. אולם בדיוק משום כך בג"ץ של ברק נועד לייצר גשר לצדק, ולא להיות מבצר ליברלי של השמאל או שמרני של הימין. ואמנם, בפועל, בניגוד להשמצות הפופוליסטיות נגד בג"ץ, מדיניותו המשפטית לאורך השנים משרתת את הימין והשמאל כאחד: אחרי הכל, בג"ץ הוא שמאפשר לישראל להחזיק בשטחים מבחינה משפטית, ובכך הימין אמור לחוב לו תודה. ובאותה מידה, מאז חוקקה הכנסת בשנות ה-90 את שני חוקי היסוד המכריעים – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק – בג"ץ, ולא הממשלה לעיתים קרובות, הוא שמגן בפסיקותיו על זכויות הפרט והמיעוט.
גם מבחינה ביוגרפית לא ברור איך הפך ברק לשנוא הימין הפופוליסטי: הוא הרי היה היועץ המשפטי שתרם למהפך 77, שהביא את הליכוד לראשונה לשלטון, כשהחליט להגיש כתב אישום נגד רעייתו של רבין משום שהוסיפה להחזיק חשבון דולרים לאחר שנותיו כשגריר בוושינגטון, ורבין בחר ליטול אחריות על אשתו ולפרוש; וזה היה מנחם בגין שצירף אותו, לראשונה, כיועץ משפטי לישיבות הממשלה, ולמשא ומתן עם מצרים בקמפ דיוויד; וגם את שני חוקי היסוד, שעליהם נשען ברק בפסיקותיו הליברליות, חוקקה בכלל ממשלתו הימנית של יצחק שמיר, וממילא האמת היא שאין בחוקים האלה שום פגיעה בימין, אלא אם מישהו סבור שעמדה ימנית פירושה היתר לפגיעה בזכויות אזרח. ובכל זאת, בשנים האחרונות הוא הפך למטרה ראשית בעיני הימין הפופוליסטי.
לרגע אחד, חודשים ספורים לאחר פתיחת המלחמה בעזה, כשישראל הועמדה לדין באשמת ג'נוסייד, ראש הממשלה נתניהו חשש מצוויי מעצר, וכולנו עוד היינו תחת תחושה של מלחמת צדק מוחלט בעקבות טבח 7 באוקטובר, ברק כמעט זכה בהכרה בנחיצותו ובחשיבותה של עמדתו עבור כל חלקי העם. זה קרה כשהממשלה, שכה התנגדה לו, בחרה לשלוח דווקא אותו לייצג את המדינה בדיון המשפטי בעניין הג'נוסייד. אך כשהסכנה חלפה, ברק שב לתפקידו כנבל שחולל מהפכה של אקטיביזם משפטי. ברק אינו כותב בספרו על תחושותיו האישיות, ולא מגיב ישירות לטענות. הוא לא שייך לדור שמרחיב בעניין האישי. במקום זאת, הוא מסביר באלגנטיות שבית המשפט בראשותו לא חולל שום "מהפכה", שכן חוקי היסוד, המבטיחים את זכויות האדם והאזרח בישראל, ונחקקו על ידי הכנסת, הם בסך הכל שיקוף מאוחר של ערכים שכבר הוגדרו במגילת העצמאות, שהיא המסמך המשפטי המכונן של ישראל.
ברק צודק. זה לא הוא שחולל מהפכה, אלא החברה הישראלית, ובעיקר הפלג הימני-פופוליסטי שלה, הם שהשתנו. בפסיקותיו הוא נותר דבק בעקרונות היסוד של הציונות, כפי שהשתקפו במגילת העצמאות, וכהוכחה הוא מרבה לצטט בספרו שופטים שמרנים שמבטאים הסכמה לדרכו. הוא לא מתווכח עם המתנגדים לאקטיביזם משפטי, אך מביא מדברי השופט השמרן מנחם אלון, שקבע ש"גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה". כלומר, החוקים שנחקקו בעבר נדרשים לעיתים לפרשנות שתעניק להם את התוכן המותאם לזמן הנוכחי. ומה שנקבע במגילת העצמאות, אף שהמילה דמוקרטיה אינה מצוינת בה, הוא שישראל תחזיק בערכים דמוקרטיים מהותיים, כלומר הגנה על זכויות המיעוט והפרט, שאותם ניתן לשמר לדעת ברק רק מתוך הקפדה על "הפרדת רשויות, שלטון החוק, בחינת דרכי התנהגות כמו סבירות ותום לב, ועצמאות הרשות השופטת".
ככל שאפשר להתווכח עם ברק, שאגב אינו מתייחס כלל לשאלות של ייצוג מגזרים שונים בבג"ץ, הספר שלו הוא מסמך עוצמתי וחשוב שראוי להיקרא על ידי כל פוליטיקאי ואזרח. במובנים רבים מדיניותו המשפטית הולמת את האסטרטגיה של בן-גוריון בנוגע להכרעותיו כמנהיג: לחפש את המיטבי מבין האפשרי.
"מדינה ישראלית כמדינה יהודית ודמוקרטית", אהרן ברק, הוצאה לאור: כנרת זמורה דביר, 104 עמודים.
פורסם לראשונה: 00:00, 16.05.25
