הסערה סביב חקירת הפרקליטה הצבאית הראשית לשעבר יפעת תומר־ירושלמי חשפה לא רק עימות אישי בין שר המשפטים ליועצת המשפטית לממשלה, אלא גם את אחד הכשלים המבניים העמוקים בשיטת הממשל הישראלית: היעדר הסדרה ברורה של סמכויות בעת שנוצר ניגוד עניינים במוסד הייעוץ המשפטי.
לאחר שחוות דעתה של היועצת המשפטית של משרד המשפטים, עו"ד יעל קוטיק, קבעה כי גלי בהרב־מיארה מנועה מלעסוק בליווי ובפיקוח על חקירת הפצ"רית בשל "זיקה אפשרית" לבדיקה קודמת, הודיעה היועמ”שית לבג”ץ כי היא מפסיקה את מעורבותה אך קבעה כי החקירה שמראשיתה לוותה על ידי פרקליטות המדינה תמשיך להיות מלווה על ידה, “למעט מי שמצוי בניגוד עניינים”. אולי אפילו פרקליט המדינה בכבודו ובעצמו.
שר המשפטים יריב לוין הודיע כי הוא אוסר עליה לעסוק בפרשה כלל, ולאחר התייעצות עם נציב שירות המדינה מינה את נציב תלונות הציבור על שופטים, השופט קולה, לחוקר ראשי של הפרשה. בהרב־מיארה דחתה את עמדתו וטענה כי מדובר בהתערבות פוליטית פסולה, חסרת בסיס, הפוגעת בעצמאותה. העניין תלוי ועומד בפני בג"ץ.
מעבר לשאלת ההתערבות הפוליטית, עומדת כאן בעיה מוסדית עקרונית: פרקליט המדינה כפוף ליועמ"שית, הן מבחינה מנהלית - כעובד מדינה בכיר במשרד המשפטים הכפוף לה כראש המערכת הארגונית, והן מבחינה מקצועית - שכן היא רשאית להורות, לפרש ולהכריע בעניינים שבתחום סמכותו. בשל עובדה זו, משעה שהיועמ"שית מנועה מלעסוק בתיק, אסור לה לקבוע את פרקליט המדינה או מי מכפיפיו כתובע במקומה. הדבר יוצר לא רק ניגוד עניינים מוסדי, אלא גם פגיעה קשה בעקרון הנראות הציבורית - שכן הציבור עלול לראות במינוי זה מעשה מעורבות עקיף של מי שאמורה להימנע.
בישראל, היעדר חקיקה ברורה יוצר ואקום: כל צד מפרש את סמכותו כרצונו, וכל צעד הופך לעימות בין הרשות המבצעת לבין היועצת המשפטית שלה
בעולם הדמוקרטי, כאשר נוצר ניגוד עניינים במערכת התביעה, קיימים מנגנונים מוסדרים של מינוי תובע מיוחד. בארה"ב - Special Counsel. באנגליה - פרקליט חיצוני. ובקנדה יחידה ייעודית. כל אלה ממונים באחריות של הגורם הפוליטי מכוח הסמכות הכללית שלו. כך נשמר עקרון האחריות המיניסטריאלית, והאצלת הסמכות מתבצעת מחוץ למעגל הניגוד. בישראל, לעומת זאת, היעדר חקיקה ברורה יוצר ואקום: כל צד מפרש את סמכותו כרצונו, וכל צעד הופך לעימות בין הרשות המבצעת לבין היועצת המשפטית שלה.
כדי לשמור על אמון הציבור ועל אי-תלות אמיתית, ראוי היה שהיועצת תימנע ממינוי ישיר של פרקליט המדינה ותותיר את קביעת המנגנון לשר המשפטים, בכפוף לבקרה משפטית של היועצת המשפטית של המשרד, עו"ד קוטיק. מהלך כזה היה משדר הוגנות מוסדית ומונע טענות לפוליטיזציה משני הצדדים. חששה של היועצת כי השר ימנה תובע מיוחד לפגוע בה אינו שיקול ענייני - ואם זה מניע את החלטתה, ניגוד העניינים רק מחמיר.
הפרשה הזו ממחישה את הצורך הדחוף בחקיקה שתגדיר את גבולות הסמכות בין היועצת המשפטית לממשלה לבין שר המשפטים. במדינה דמוקרטית, אין די בכך שצדק ייעשה - עליו גם להיראות נעשה בידיים נקיות ובמוסדות שפועלים על פי דין, לא על פי פרשנות.
פרופ’ אסף מידני הוא חוקר מדיניות ומשפט ציבורי, האקדמית תל־אביב יפו.
