בג"ץ הפך היום (שני) פסק דין קודם מלפני 14 שנה, וביטל את החלטות הממשלה שקבעו את אופן מינוי נציב שירות המדינה. נשיא בית המשפט העליון השופט יצחק עמית קבע כי הנציב הוא שומר סף, ויש לקיים הליך שבמסגרתו ועדה תבחר עבור הממשלה מועמד מתאים לתפקיד.
לפי פסק הדין, מתווה הבחירה של הממשלה לוקה בשיקולים זרים ובחוסר סבירות. השופט נעם סולברג, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, מתח ביקורת בדעת מיעוט על השופט עמית, וציין כי הפסיקה מנוגדת להוראות החוק והופכת פסיקה קודמת ללא הצדקה.
לפי החוק, על ראש הממשלה להציע לממשלה מועמד למשרת נציב שירות המדינה, ועל הממשלה להצביע ולבחור. החוק קובע כי נציב שירות המדינה ייבחר שלא על-ידי מכרז תחרותי. בהמשך החליטה הממשלה כי המועד שיציע ראש הממשלה יעבור בחינה שלוועדה מייעצת, וכשבחרה את נציב שירות המדינה האחרון אימצה את תנאי הסף לתפקיד אותה קבעה ועדה ציבורית בשם "ועדת אפרתי". כך נבחרו נציבי שירות המדינה במשך עשרות שנים.
לאחר בחירת הנציב הקודם פרופ' דניאל הרשקוביץ, החליטה הממשלה דאז לגבש מתווה בחירה קבוע ומוחלט, בהתייעצות עם הייעוץ המשפטי לממשלה, אולם הממשלות מאז לא עשו זאת. ארבעה חודשים לפני פרישת הנציב הרשקוביץ, הגישה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה מתווה שלפיו הנציב ייבחר באמצעות ועדת איתור. כלומר, במקום שראש הממשלה יעלה מועמד להצבעה - ועדת האיתור תעשה זאת.
הממשלה דחתה את המתווה של היועצת המשפטית לממשלה, והציבה מתווה משלה ללא ועדת איתור. המתווה תוקן בהמשך בהתאם להערות השופטים בדיון שנערך בבג"ץ, אולם עדיין לא כלל ועדת איתור. בעקבות כך הוגשו לבג"ץ שלוש עתירות נגד מתווה הממשלה.
השופטים האקטיביסטים, נשיא בית המשפט העליון עמית והשופטת דפנה ברק-ארז, ביטלו את החלטות הממשלה, וקבעו כי הן נגועות בשיקולים זרים ובחוסר סבירות. השופט השמרן סולברג נותר כאמור בדעת מיעוט לדחיית העתירות.
"השירות הציבורי מחדד את הצורך בבחירת האדם המתאים ביותר לתפקיד הנציב", כתב השופט עמית בפסק הדין. "קשה לראות כיצד תכלית זו מושגת באמצעות הליך מינוי שאינו תחרותי, ואשר נסמך כולו על המלצת ראש הממשלה על מועמד ספציפי שהקריטריונים לבחירתו לא הוגדרו וממילא לא פורסמו". השופט עמית הוסיף כי אף שאין חולק על סמכות הממשלה למנות נציב, הרי ש"טענה בדבר הצורך ליתן לממשלה שיקול דעת מוחלט (או כמעט מוחלט) בעת מינוי הנציב, אך ורק על סמך רצונה לקדם באמצעותו 'מדיניות' עלומה שעל טיבה לא הובא כל פירוט – היא טענה שמעוררת לכל הפחות אי-נוחות".
נשיא העליון עמית היה חבר בעבר בהרכב שדחה עתירות דומות לאלה הנוכחיות, ובפסק הדין שאליו היה שותף ב-2011 נקבע כי ההימנעות מהקמת ועדת איתור אינה עולה כדי חוסר סבירות קיצוני. "אין כל חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה דווקא באמצעות ועדת איתור", צוין אז בפסק הדין שדחה עתירה בעניין אופן מינויו של נציב שירות המדינה.
הפעם השופטים הפכו את פסק הדין, וקבעו כאמור כי ישנה חובה כזו. השופט עמית הסביר כי חל שינוי מאז שנת 2022, ומתח ביקורת חריפה על הממשלה הנוכחית: "על השחיקה והדריסה העקבית של נורמות ציבוריוֹת-מינהליוֹת-ממלכתיוֹת, שהיו מושכלות יסוד מאז קום המדינה, ניתן ללמוד מהליכים שנדונו בבית משפט זה בשנים האחרונות בסוגיות שעד לאחרונה ניתן היה 'להניח כי במשטר דמוקרטי תקין פשוט לא יקרו'.
"והדברים ידועים. אף מחוץ לכותלי בית המשפט, חדשות לבקרים נשמעים דיווחים על ניסיונות להחלשת שומרי סף, יוזמות שונות להגברת הפוליטיזציה בשירות הציבורי, ועוד. דומה אפוא כי מדינת ישראל עברה מתרבות פוליטית של it is not done לתרבות של it is now done , בריש גלי ובראש חוצות. נורמות של היום אינן נורמות של שנת 2011. בעבר, מינויים פוליטיים נעשו במסתרים ו'בפרופיל נמוך'. אך כיום, אין אפילו ניסיון להסתיר את הכוונה למנות את אנשי שלומם של הדרג הפוליטי, והדברים נאמרים בראש חוצות על-ידי גורמים בממשלה".
השופט עמית כתב כי "למעשה, מטענות משיבי הממשלה אף עולה הצהרת כוונות למינויים פוליטיים בשירות הציבורי, מה שמעורר חשש כי בחירת הממשלה במנגנון של ועדת מינויים (ובתחילת הדרך ועדה מייעצת) נועד לאפשר זאת. הדבר אך מדגיש את חשיבותו של הנציב הבא כשומר סף. בנסיבות אלו, המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של תפקיד נציב שירות המדינה, אל מול ניסיונות של הדרג הפוליטי לחתור תחתיו ולהחדיר שיקולים פוליטיים אל שורותיו של השירות הציבורי הממלכתי".
השופטת ברק-ארז הצטרפה כאמור אל השופט עמית, והוסיפה כי בשל היותו של ראש הממשלה מואשם בפלילים - הרי שהוא בניגוד עניינים לבחור בנציב שירות המדינה בשל השתתפותו בהליכי הבחירה של בכירי מערכת האכיפה.
"נקבע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי"
השופט סולברג קבע כאמור כי יש לדחות את העתירות, ולאורך פסק הדין מתח ביקורת על קביעותיו של השופט עמית. השופט סולברג כתב כי פסק הדין מבטל את שיטת בחירת נציבי שירות המדינה מקום המדינה והופך פסק דין קודם של בג"ץ ללא הצדקה, וכי הכרעתו של השופט עמית מנוגדת ומתעלמת מהוראת החוק. השופט סולברג כתב כי "חוק המינויים לא קיבל משקל הולם בפסק דינו של חברי, קשה עד מאוד ללמוד מן הסעיף על חובה שבדין לבצע את מינויו של נציב שירות המדינה בהליך תחרותי; בדיוק להפך – בסעיף נקבע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. אני מתקשה עד מאוד להבין כיצד ניתן לומר זאת".
את מה שהשופט עמית כינה כשיקולים פוליטיים שלא יכולים להיכלל בשיקול בחירת מועמד לנציב שירות המדינה, כינה השופט סולברג "שיקולים שעניינם בקרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה" - וקבע כי דווקא ניתן לעשות זאת.
השופט סולברג הסביר כי סוגיות כמו שירות ציבורי גדול או קטן, מתן שירותים על-ידי המדינה או מיקור חוץ ועוד כמו רפורמות בשירות המדינה אלו שאלות מקצועיות שההכרעה בהם נטועה עמוק בתפיסת העולם הרעיונית. "משמעות הדבר היא, שבתפקיד רם-דרג כגון דא, מתקיים עירוב מסוים בין תפיסותיו והשקפותיו של בעל התפקיד, לבין הסוגיות המקצועיות שלגביהן יכריע", ציין השופט סולברג. הוא כתב עוד כי בחירת נציב שיממש את יעדי הממשלה הוא "שיקול 'כשר למהדרין', אשר נובע מלשון החוק המסמיך ומתכליתו".
השופט סולברג הזכיר כי לפי ההלכה ניתן להפוך פסקי דין של בג"ץ אם חל שינוי מהותי שיצדיק זאת, אך לשיטתו השופט עמית לא הצביע על שינוי כזה. סולברג כתב: "עודני מתקשה לקבל את המצב יוצא הדופן, שבמסגרתו החלטת ממשלה, אשר מבקשת להוסיף ולהחזיק בשיטת מינוי הנהוגה במחוזותינו מזה למעלה מ-30 שנה, שבמהלכן גם ניתן לה 'הכשר בג"ץ' – מוּקעת עתה כהחלטה שאין מנוס מביטולה".
