במבט היסטורי, קשה לקבוע שמבנה הוועדה לבחירת שופטים נכשל. רק בעשור האחרון החליט הימין להתעקש ולמנות שופטים שמרנים ובעלי עמדות לאומיות. עד אז, הימין מינה שופטים אקטיביסטיים או לכל הפחות כאלה שאינם שמרנים. ולא רק לפני עשור. גדעון סער, מיוזמי חוק הוועדה לבחירת שופטים החדש, כיהן עד לאחרונה כשר המשפטים, וכשהיה יכול למנות שלושה שופטים לעליון – לא מינה אפילו שמרן אחד, אף שהייתה לו זכות וטו. זכות הווטו, שסער חוקק בעבר, הקנתה לשרי המשפטים את הכלי לומר: "שופט אקטיביסט תמורת שמרן, ולא, אין מינויים לעליון".
שרי משפטים שבאמת רצו – עשו זאת. למעשה, מי שימתיק סוד עם חברי הוועדה לבחירת שופטים כיום, לוין, סטרוק וקרויזר, יגלה שהם הביאו להישגים נאים ביותר בבחירת שופטים בערכאות המחוזי ומטה, שאין להם זכות וטו. הרקדן סער, שנכשל היכן שאיילת שקד הצליחה, מבקש כעת לשנות את הבמה. ובכל זאת, בניגוד לחוקי הוועדה לבחירת שופטים הראשונים שהציע יריב לוין, שמשמעותם הייתה השתלטות הקואליציה על הוועדה, החוק הנוכחי אינו השתלטות הממשלה על בחירת שופטי העליון משום שהוא מעניק זכות וטו לאופוזיציה. שופטי העליון יבחרו לפי מו"מ פוליטי. פוליטיקה שררה בוועדה לבחירת שופטים מאז ומעולם, ובתקופת אהרן ברק ודורית בייניש אף יותר. לא פוליטיקה של מפלגות, אלא פוליטיקת שופטים שבמסגרתה נבחרו שופטים שלא רק על פי אמות מידה מקצועיות. הקריאות השחוקות על קץ הדמוקרטיה מגיעות מפני שכעת מינוי שופטי העליון ייעשה במו"מ פוליטי של פוליטיקאים.
אחד העקרונות הקריטיים לרשות שופטת הוא היותם של השופטים עצמאיים ובלתי תלויים. בג"ץ יצטרך להכריע אם מינוי על ידי פוליטיקאים, קואליציה ואופוזיציה כאחד, פוגע בעקרון העצמאות שעה שמרגע מינויים הם לא חבים דבר לאיש מפני שכמעט ואי-אפשר לפטרם. כדי להבין כיצד המחנה האקטיביסטי רואה זאת, כדאי לקרוא את פסק דינו של השופט האקטיביסט ניל הנדל – מינוי של הימין – שעסק בשאלה האם יש הכרח כי יהיה חבר בוועדה נציג אופוזיציה. הנדל, שאליו הצטרף גם נשיא בית המשפט דהיום יצחק עמית, הרחיב על עקרון העצמאות ונתן סימנים שעשויים ללמד על החוק החדש. ראשית, "עקרון אי-התלות והעצמאות השיפוטית מהווה את ליבת הרעיון של הפרדת הרשויות ביחס לרשות השופטת". כלומר, אם בג"ץ יחשוב שהחוק החדש מפר את הפרדת הרשויות כפי שהוא רואה אותה, הוא יתערב, הגם שמדובר בחוק יסוד". שנית, "הרשות השופטת אינה – ואסור שתהיה – ידה הארוכה של הרשות המחוקקת או המבצעת" – זו תחילת הבעיה, שכן לפי החוק החדש האופוזיציה והקואליציה בוחרות יחד שופטים לעליון. לאחר מכן הוא כותב "מינוי שופטים אינו פעולה של הרשות המבצעת כי אם פעולה מכוננת של שלוש הרשויות גם יחד", הקריטריון הזה אינו מתקיים בחוק החדש מפני הוא לוקח לרשות השופטת את זכות הווטו במינויים לעליון. באותו בפסק דין נכתב ש"ככל שהייצוג רחב יותר – וכולל גם את נציגי האופוזיציה – מתחזקת אי-התלות. מקום בו שופטים ממונים על ידי ועדה בעלת אופי פוליטי, הדבר עשוי 'לצבוע' את זהות השופטים ולפגוע בעקרון העצמאות ואי-התלות. מכאן שעל מנת לממש באופן מלא עקרון חשוב זה, יש ערך לכך שבוועדה למינוי שופטים יהיו נציגים הן מהקואליציה והן מהאופוזיציה".
יש לא מעט מחקרים משווים המראים כי בחירת שופטים על ידי פוליטיקאים אינה המצאה של לוין. אלא שבלא מעט מקרים יש בכל זאת מנגנון השומר על איכות השופט
יש לא מעט מחקרים משווים המראים כי בחירת שופטים על ידי פוליטיקאים אינה המצאה של לוין. אלא שבלא מעט מקרים יש בכל זאת מנגנון השומר על איכות השופט. יש שיאמרו כי פוליטיקאים לא יעמדו על המשמר למינויים של שופטים מקצועיים, כמו למשל ניסיון הליכוד לקדם למחוזי את השופטת נאוה ברוורמן, אשתו של ראש הסגל של נתניהו. אחרים יאמרו כי הממשלה בוחרת גם את ראש השב"כ, הרמטכ"ל, נגיד בנק ישראל והיועמ"שית. גם אם בג"ץ יחשוב שהחוק לא פוגע בעצמאות השיפוטית, ייתכן שהביקורת השיפוטית תגיע מכיוון היעדר תנאי כשירות לשופטים, תנאים הנחוצים יותר כשהם מתמנים על ידי פוליטיקאים.
בית המשפט העליון הרחיב את סמכויותיו ובשנה שעברה ביצע שינוי משטרי כשהסמיך עצמו להתערב בחוקי יסוד. בית משפט כזה לא יהסס לבטל את חוק הוועדה לבחירת שופטים. אלא שבית המשפט ההוא איננו, ורבים מהשופטים האקטיביסטיים שהטו את הרוב לכך שיתערבו בחוקי יסוד פרשו ממנו. חוק הוועדה לבחירת שופטים יהיה מבחן אופי עבור העליון. הוא תמיד יוכל לבחור בשיטה המפ"איניקית, החוק ממילא ייכנס לתוקף רק בכנסת הבאה, מי יודע, אולי האופוזיציה תזכה בבחירות ותבטל את החוק.
פוליטיקה שררה בוועדה לבחירת שופטים מאז ומעולם, ובתקופת אהרן ברק ודורית בייניש אף יותר. לא פוליטיקה של מפלגות, אלא פוליטיקת שופטים שבמסגרתה נבחרו שופטים שלא רק על פי אמות מידה מקצועיות
