בשיח הבינארי השולט בוויכוח הציבורי קל יותר להשמיע קול נחרץ וחד-ממדי, נעדר מורכבות, המשויך אוטומטית לאחד משני המחנות הניצים המשוכנעים שהצדק המוחלט איתם. כך גם תזכה לתרועות הבייס הרלוונטי, במקום ביקורות משני הצדדים. בכל זאת, אנסה להשמיע קול אחר, מאוזן יותר, בעניין הקרבות המסלימים בין היועצת והממשלה; קול שאני מאמין בו בכל ליבי, והוא מבוסס על היכרות אינטימית ורבת-שנים עם המתח המובנה הקיים בממשקי העבודה בין הממשלה לייעוץ המשפטי; אין לי אלא לקוות שהדברים יתקבלו כפי שהם נאמרים – מתוך אהבה ודאגה כנה למדינה, שהמשבר החוקתי שבפתחו אנו עומדים עלול לערערה, ומתוך הערכה רבה לתפקידו ולחשיבותו של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, על נשותיו ואנשיו המסורים והמקצועיים.
1. מעבר לספק הגדול אם הליך הדחת היועצת ישרוד את המהמורות שבמעלה הדרך, עצם פתיחתו מביא כבר לנזקים משמעותיים. במישור הפנימי – אין לכחד, הטענה בדבר קיומם של "חילוקי דעות מהותיים וממושכים... המונעים שיתוף פעולה יעיל", כאמור באחת העילות המאפשרות הדחה בהתאם לדוח שמגר, אינה מופרכת; ניתן היה להשתמש בה במציאות רגילה. ואולם, הימים אינם ימי שגרה, בעיקר באחריות הממשלה. כזכור, בשבוע הראשון לכהונתה בחר שר המשפטים להשיק "רפורמה" עם שורת הצעות קיצוניות ומרחיקות לכת, שרבים ראו בה "מהפכה" ואשר הביאה לשסע חברתי עמוק. השר לא שעה לגורמים שונים – ואני ביניהם – בעלי קו שמרני, שהאמינו שהמערכת זקוקה לשינויים משמעותיים, והציעו הצעות מאוזנות לתיקונים אלה. אף שהוזהרו בממשלה באשר לתוצאה, התעקשו "ללכת עם הראש בקיר", והשסע הלך והחמיר. בנסיבות אלה, נעדרת הממשלה את הלגיטימציה הציבורית הרחבה הנדרשת לנקיטת צעד חריג וקיצוני של פיטורי יועצת, שרק יגביר את השסע; במיוחד בימי לחימה, כשחיילינו בחזית ו-59 מחטופינו עודם בידי מרצחי חמאס.
2. במישור הבינלאומי – בבית הדין הפלילי, ה-ICC, מתנהל הליך נגד רה"מ ושר הביטחון לשעבר, ובבית הדין לצדק, ה-ICJ – נגד מדינת ישראל. אכן, הערכאות המשפטיות הבינ"ל נגועות בצביעות קשה, לעיתים באנטישמיות, והצדק מהן והלאה; אך נרצה או לא – נזקן עלול להיות רב ולא צריך לסייע להן. צעד של הדחת היועצת המשפטית, התובעת הכללית, יהיה כשמן בגלגלי מרכבותיהם של שונאינו, שיבקשו להוכיח באמצעותו שאין בישראל מערכת משפט עצמאית; בכך יגדל הסיכון לצעדים שונים נגדנו.
3. תמיד האמנתי, ועודני מאמין, ש"צניעות משפטית שווה עוצמה משפטית". כשהייעוץ יודע לגדר את תפקידו למסגרת המשפטית, נוקט גישה שמרנית וזהירה, בסופו של יום הוא חזק יותר. מכבדים גם את ה"לא" כשצריך ולא עוקפים אותו. עולם המשפט – ודאי זה החוקתי והמינהלי – אינו בינארי, וברמזור שלו, חוץ מהאור הירוק יש גוונים של צהוב שמאפשרים פתרונות מסוגים שונים, עד שמגיעים לאור האדום של "המניעה המשפטית". אומר ביושר, לחלק מפעולות הממשלה ושריה בשנתיים האחרונות גם משפטן שמרן כמוני היה מציב אור אדום יותר מבעבר. ועדיין, בעיניי – ובעיני משפטנים נוספים שאינם "חשודים" באהדת-יתר לממשלה – יש גם מקרים שבהם ידה של היועצת הייתה קלה מדי על הדק "המניעה המשפטית". בחלק מהמקרים זה עלה גם מהחלטות בג"ץ. אכן, גם בעבר היו מקרים שבהם בג"ץ לא קיבל את עמדת היועץ, אך זה היה ככלל כשהיועץ הגן על הממשלה ובג"ץ קיבל את עמדת העותרים; זאת בשונה מהמקרים בקדנציה זו, שבהם בג"ץ (או חלק ניכר מההרכב) קיבל את עמדת הממשלה בניגוד לעמדת היועצת והעותרים.
4. איך הגענו הלום? מתחילת כהונתה חלק משרי הממשלה הובילו מהלכים שלא ניתן להצדיק משפטית גם בגישה שמרנית, ופעלו במופגן תוך התעלמות מהייעוץ המשפטי והתקפות פרועות כלפיו וכלפי היועצת. בהמשך, מצב זה הביא – במעין תמונת ראי – ל"מוד פעולה" לעומתי לעיתים גם מכיוון הייעוץ המשפטי, שלא תמיד פעל למציאת פתרונות וחלופות בטרם הכרזה על "המניעה המשפטית". בעיניי, גם לתחושה במערכת המשפטית – המקבלת חיזוק מחלקים לא מבוטלים בציבור – שהם "הילד עם האצבע בסכר", שמונע את שיטפון "הדיקטטורה ואובדן הדמוקרטיה", יש חלק בדפוס פעולה זה.
5. נזק נוסף של פעולה מתוך תחושה כזו, הוא הטשטוש הבלתי נמנע בין "הדין המצוי" ו"הדין הרצוי". כשהתווכחתי לאחרונה עם משפטן בכיר על אודות עמדה משפטית אקטיביסטית מסוימת, והראיתי שנעשה בה דילוג משפטי שלא היה בעבר, תשובתו הייתה ש"הממשלה הזו עושה הרבה דילוגים שלא נעשו בעבר". אכן כך; אך עדיין המשפט לא יכול להתנתק מהעוגן המצוי שלו, ולהתבסס על עמדות "מהותיות", כלומר רצויות, שהן תמיד בעיני המתבונן, וממילא הן כחומר ביד המשפטן היוצר – שברצותו מרחיב וברצותו מקצר או מדלג. גישה כזו היא מתכון לאובדן אמון ציבורי במערכת המשפט. לפני כ-25 שנה, בנאום בטקס בוגרים באוניברסיטה, תיארתי את סכנת אובדן האמון נוכח תופעת האקטיביזם השיפוטי שהתפתחה אז; לפני כ-17 שנה, כתבתי בחו"ד פנימית במשרד המשפטים שגם אקטיביזם ייעוצי מגביר את אי-האמון. לצערי נראה, שככל שהשנים חולפות גרף האקטיביזם עולה וגרף האמון יורד בהתאמה.
6. אז מה עושים? קודם כל מה לא עושים. הממשלה צריכה לגלות אחריות ולחדול ממהלך הדחת היועצת, שכאמור ברישא נזקיו רבים; לחדול מההתקפות ומההשמצות האישיות כלפיה; לחדול מאמירות בדבר אי-ציות לפסק דין של בג"ץ – מצב כזה משמעו באמת ערעור הדמוקרטיה ואנרכיה. מנגד, היועצת ואנשיה צריכים לשנות גישה ולהבין שלא את הכל המשפט יכול וצריך לפתור; ההתמודדות עם חלק מפעולות הממשלה, שגם בעיניי בעייתיות ולפעמים מסוכנות, מקומה בשדה הציבורי – בביקורת תקשורתית, בהפגנות, בבחירות – ולא בזה המשפטי. צריך גם להיזהר מלהשתעשע ברעיונות העולים בקרב אנשי מערכת בדימוס ועיתונאים על קביעת נבצרות לרה"מ כמזור לכל בעיותינו. קביעה כזו, הנעדרת כל ביסוס ממשי בדין המצוי, ומבטאת משאלת לב למה שרצוי, תביא גם היא בוודאות לערעור הדמוקרטיה ולאנרכיה.
7. כשערוץ 14 והבייס הליכודי מהללים כל פעולה של הממשלה נגד היועצת, ועיתון "הארץ" והבייס של המיליה המשפטי מהללים כל עמדה של היועצת נגד הממשלה – התוצאה היא ציבור חצוי לחלוטין ביחסו לייעוץ המשפטי; יש בכך נזק אסטרטגי למדינה ולמוסד היועץ גם יחד. אין סימטריה, אבל שני הצדדים צריכים להיות מודאגים מאוד ולפעול לתיקון המצב. רק כך ניתן יהיה אולי לאתחל את היחסים בין הממשלה והייעוץ המשפטי, מתוך כבוד והכרה של כל צד בגדרי סמכויות הצד השני. אינני נאיבי, אני יודע שבמצב הנוכחי הסיכוי שזה יקרה נמוך מאוד; סביר יותר שנמשיך להידרדר במורד עד לתהום הכאוס החוקתי. נייחל שבכל זאת יימצאו המבוגרים האחראים שימנעו זאת.
עו"ד נזרי כיהן כמשנה הבכיר ליועץ המשפטי לממשלה, וכיום שותף בכיר וראש מחלקת משפט ציבורי, רגולציה וניהול משברים במשרד פירון
