ויכוח סוער ניטש לאחרונה סביב הסמכות של נשיא בית המשפט העליון לקבוע את הרכב השופטים בתיקים ערכיים, במיוחד כאשר מדובר בעתירות בעלות השלכות חוקתיות וחברתיות עמוקות. המתנגדים טוענים מדובר בניסיון לבסס הרכבים "אקטיביסטיים" תוך פגיעה בשוויון בין השופטים. המצדדים משיבים כי לפי חוק בתי המשפט (סעיף 27א'), סמכות זו מוקנית לנשיא באופן ברור. וכי שיבוץ שופטים בכירים ומנוסים לתיקים מורכבים אינו פוגע בעקרון השוויון, אלא נועד להבטיח רמת דיון גבוהה במצבים רגישים – כפי שנעשה בפועל במשך עשורים.
אבל גם אם הסמכות החוקית קיימת, הדיון המהותי רחב יותר. אין ספק שהרכב שופטים בעל תפיסות ערכיות שונות עשוי לפסוק אחרת מהרכב אחר. בישראל שסועה – שבה מתקיימים ארבעה שסעים מרכזיים: יהודי–ערבי, שמרני–ליברלי, מזרחי–אשכנזי, ודתי–חילוני – יש חשיבות רבה לכך שהרכבי בג"ץ ישקפו גיוון אישי ורעיוני. לא משום שתוצאה מסוימת צפויה או נדרשת – הרי שופט דתי עשוי לפסוק כשופט חילוני וההיפך – אלא משום שלפסיקה שיפוטית ערכית דרושה לגיטימציה ציבורית, בעיקר כאשר בית המשפט העליון ממלא את תפקידו ההולך ומתרחב כמושל בערכים.
תפקיד זה, יש להדגיש, אינו מעוגן בחוק – אלא נבנה לאורך השנים, כאשר הכנסת והמערכת הפוליטית נמנעו לעיתים מלהכריע בסוגיות רגישות, והעבירו את ההכרעה למגרש השיפוטי. אך ככל שהכרעות אלו מעוררות מחלוקת ציבורית, כך גם גוברת הסכנה לאובדן האמון הציבורי בבית המשפט.
כמה שופטים יספיקו?
על כן, בתיקים עקרוניים מקובל לקיים דיון בהרכב מורחב – אבל גם כאן נשאלת השאלה: עד כמה מורחב? האם הרכב של תשעה שופטים מספיק? הרי גם במקרה כזה – כמו בפרשת "מיהו יהודי" (בג"ץ שליט) – ניתן להגיע להכרעה שזוכה לביקורת ציבורית קשה. שם, ברוב של 5 מול 4, קבע בית המשפט כי ההגדרה "יהודי" בחוק השבות היא סובייקטיבית – פסיקה שנענתה ב"חוק עוקף בג"ץ". ומנגד, היו פסיקות אקטיביסטיות מובהקות שניתנו בהרכבים מצומצמים, כמו בג"ץ בז'רנו (1949) שקבע את חופש העיסוק, או בג"ץ אליס מילר (1995), שבו נקבע כי נשים זכאיות להתמודד לקורס טיס – והן התקבלו על דעת הציבור.
במדינה שחיה על סף מתמיד של משברים – ביטחוניים, פוליטיים וחברתיים – נדרש בית משפט שמבין את הרגישות של תפקידו, ויודע להלך בזהירות במרחב הערכי. הרכב מגוון הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק
הבעיה אינה רק ההרכב, אלא בעיקר - הקצנת הגישות. במציאות שבה שופטים מחזיקים בתפיסות קצה – בין שמרנות נוקשה לליברליזם תקיף – קשה לחברה להגיע לפתרונות ציבוריים שיש בהם איזון ופשרה. בג"ץ הפך לאורך השנים לשחקן אמין בעיני הציבור, דווקא משום שהוביל קו של איזון, פרשנות "מקיימת", והעדפת פתרונות זהירים. פתרונות תוספתיים, תהליכיים ולא רדיקליים.

במדינה שחיה על סף מתמיד של משברים – ביטחוניים, פוליטיים וחברתיים – נדרש בית משפט שמבין את הרגישות של תפקידו, ויודע להלך בזהירות במרחב הערכי. הרכב מגוון הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק. הדרישה האמיתית היא לגישה שיפוטית מאוזנת – כזו שמבינה את מגבלות המשפט ומבקשת לייצר פתרונות שמחזקים את אמון הציבור ולא מקעקעים אותו.
פרופסור מידני הוא חוקר מדיניות ומשפט, האקדמית ת"א יפו.