הסערה האחרונה סביב הדיון בבית המשפט העליון בעתירה נגד עמדת היועצת המשפטית לממשלה בעניין מינוי ראש השב"כ חשפה לא רק את המחלוקות הפנימיות בבית המשפט - ואת העובדה שנשיאו נקלע לעמדת מיעוט - אלא גם את חוסר הנחת הגובר בציבור סביב השאלה: מי ממנה את השופטים, ובאיזו דרך נקבעים ההרכבים.
לפי דיווחים בתקשורת, דווקא בשל הביקורת על "שימוש יתר" בהרכב קבוע של השופטים עמית, סולברג וברק-ארז — הרכב שדן בשורה של תיקים ציבוריים חשובים - הוחלט לשבץ בתיק השב"כ הרכב אקראי. הביקורת טענה כי ההרכב הקבוע נועד להבטיח תוצאה או לפחות רוב נוח לעמדות הנשיא. טענות אלה כוונו ישירות לשופט עמית, שלפי הנטען בחר הרכבים תוך עקיפת מנגנוני שיבוץ ניטרליים.
מנגד, הושמעה טענה נגדית משולשת: ראשית, שאין בסיס עובדתי לדפוס עקבי של שיבוץ מגמתי; שנית, שלשיבוץ שופטים מנוסים דווקא יש ערך ממשי - יציבות, מומחיות, והימנעות מהגרלות שרירותיות; ושלישית - בעייתית מכולן - דבריו של פרופ' ברק מדינה, לפיהם ההרכב מוצדק כי מובטח בו רוב ל"שלטון החוק".
אלא שמדינה, בא לברך ונמצא מקלל: ברגע שמרומז כי יש שופטים שאינם "שומרי שלטון החוק", נפגעת הלגיטימיות של חלק ניכר מבית המשפט העליון כולו, ואמון הציבור בו מתערער. דוגמה נוספת לכך היא ההשתלחות החריפה בשופט סולברג - דווקא מצד מבקרים ליברלים - על החלטתו לאפשר את השימוע ליועצת המשפטית ולדון בהליך רק לאחר השלמתו.
וכאן בדיוק הזמן להציע תזה הפוכה: לא לחשוש מהמגוון בבית המשפט - אלא לחגוג אותו. לא להצטער על היעדר אחידות - אלא לראות בו מקור לעוצמה דמוקרטית.
וזה לא חיסרון - זה נכס. שופטים מדעות שונות יושבים יחד, מקשיבים זה לזה, ולעיתים פוסקים בניגוד לציפיות. הם מפגינים יושרה וגמישות, ומוכיחים שהמשפט אינו זירת אידיאולוגיות אלא מרחב של עקרונות ואחריות
לא פעם תואר בית המשפט העליון כ"מועדון סגור", מונוליטי וצפוי, שבו "חבר מביא חבר". בפועל, בזכות רפורמות שקידמו שרים כמו דניאל פרידמן, איילת שקד וגדעון סער — ובעיקר בזכות חוק סער, שמחייב רוב של שבעה שופטים למינוי — נוצר כיום בית משפט מגוון מאין כמותו: בגישות שיפוטיות, בתפיסות הדמוקרטיה, בעמדות כלפי דת ומדינה, ובאיזון בין זכויות אדם לביטחון המדינה.
וזה לא חיסרון - זה נכס. שופטים מדעות שונות יושבים יחד, מקשיבים זה לזה, ולעיתים פוסקים בניגוד לציפיות. הם מפגינים יושרה וגמישות, ומוכיחים שהמשפט אינו זירת אידיאולוגיות אלא מרחב של עקרונות ואחריות.
כך, למשל, השופט מינץ, המזוהה כשמרן, שלל מחבר הכנסת דאז אמסלם את זכות הטיעון נגד מינוי שסבר שאינו תקין, מכוח גישה שמרנית נוקשה לזכות העמידה. השופט שטיין, אף הוא מן האגף השמרני, עשה שימוש יצירתי במגילת העצמאות כדי להצדיק התערבות זהירה בחוק יסוד בבג"ץ הסבירות. השופט עמית, המזוהה עם המרכז־שמאל, הצטרף בפסק הדין בפרשת החמץ לעמדתה המאוזנת של השופטת כנפי־שטייניץ, שהעדיפה איזון ופשרה על פני הכרעה חדה. גם השופט הליברלי גרוסקופף הצטרף בהתלהבות לפסק דין מאוזן ורגיש של השופט כשר, שהתיר קיום תפילה בהפרדה ביום כיפור במרחב הציבורי בתל אביב —בגן מאיר, מהלך שחיבר בין חופש דת לחופש מהדת ועקרון השוויון, וחתר לפיוס ולא לפילוג.
חשש מהפסד?
ומה באשר לחשש מהפסד? לכך אני מבקש להשיב מניסיוני האישי.כאשר שימשתי דיקן הפקולטה למשפטים, הובלתי מהלכים שנדרש להם אישור של חברי הסגל. זכורה לי הצבעה אחת, שבטרם התקיימה ניגש אליי חבר סגל קרוב ואמר: "דעתי שונה משלך, אבל אם זה חשוב לך — אצביע איתך." נחרדתי. עמדתי על כך שיצביע לפי מצפונו. בעיניי, ההפסד לא היה תבוסה — הוא היה סימן לחוסן. הפקולטה לא הייתה שלי — אלא של קהילה שלמה שאני משרת.
פרופ' שחר ליפשיץצילום: דוברות אוניברסיטת בר אילןכך גם בית המשפט העליון: הוא מוסד של כלל הציבור, לא של הנשיא, לא של קואליציה פנימית, ולא של מחנה אידיאולוגי כזה או אחר.
הנשיא הבא — בין אם שמו סולברג, ברק-ארז או אחר — חייב לעבור לקביעה רנדומלית של הרכבים. גם גודל ההרכבים צריך להקבע בנוהל ברור וקבוע מראש. זאת כנוהל פנימי ללא צורך בחוק חיצוני שיכפה זאת עליו. ובינתיים בימים הקרובים, כשצפויה להיקבע זהות ההרכב שידון בדיון הנוסף עתירה הנוגעת לנציבות שירות המדינה. הדרך ההגונה והראויה היא לשבץ את השופטים הנוספים לפי ותק כמקובל בהרכבים מורחבים— לא לפי תוצאה צפויה. כי בית משפט מגוון, שבו מתקיימת מחלוקת מתוך כבוד הדדי, הוא הסיכוי הטוב ביותר לדמוקרטיה ישראלית שעדיין נושמת — ושעדיין ראויה לאמון.
פרופ' שחר ליפשיץ הוא ראש מרכז מנומדין למשפט יהודי ודמוקרטי באוניברסיטת בר אילן
