לא קל להתיישב על כס השיפוט. המעבר מעורך דין לשופט מצריך לצד זניחת מנהגי חיים קודמים לטובת הקפדה על כללי התנהגות נוקשים גם הסתלקות ממיומנויות מקצועיות שנרכשו במהלך הקריירה עד כה. אלה מקצועות שונים לגמרי גם אם הבסיס, השפה והתפאורה משותפים. לא פלא שעורכי דין מעולים מתגלים לא פעם כשופטים גרועים. יתרונותיהם כראשוניים (כמו: כוחניות או וכחנות ותחמנות) הופכים לחסרונות כאחרונים.
1 צפייה בגלריה
דיון בנושא אופן מינוי ראש השב"כ בביהמ"ש העליון
דיון בנושא אופן מינוי ראש השב"כ בביהמ"ש העליון
(צילום: אלכס קולומויסקי )
גם המעבר משופט לנשיא בית משפט אינו קל. אף שהנשיא שווה בקולו לשאר השופטים הוא אחראי על ניהוג בית המשפט כולו – פנימה והחוצה. שוב הוא נדרש לעבור ניתוח לשינוי אישיות. אם שופט אחראי רק לפסיקתו, הנשיא אמור לדאוג גם ללגיטימציה הכללית של בית המשפט וגם לסביבת עבודה שמאפשרת לכל שופט לעשות את שליחותו כשהוא מנוטרל מהשפעות חיצוניות ופנימיות.
לכן צודק מאוד עמיתי פרופ' יניב רוזנאי בטענתו ש"חילוקי דעות בין שופטים אינם כישלון מוסדי או מנהיגותי, אלא לב־לבה של עצמאות מחשבתית שיפוטית. נוכחות עימותים מעידה על מרחב דיון פתוח. המגוון הזה הוא שמאפשר לבית המשפט להישאר גוף חי, מורכב, בלתי תלוי, ולא מקהלה מתוזמרת. זה לא סימן למשבר, אלא לעקרון הפלורליזם השיפוטי." אמת ויציב, וזו בדיוק מהות כישלונו של הנשיא הנוכחי יצחק עמית עד כה.
במקום לאפשר חילוקי דעות מהותיים בין שופטים, הוא עושה שימוש בסמכותו כנשיא ומפנה את כל התיקים עם המשמעות הציבורית להרכב סניוריטי, בו לדעתו יש רוב. על זה בדיוק הלין באוזניו המשנה לנשיא סולברג. בעליון אין לנו שופטים "בכירים" וסגני שופטים "צעירים". אין לנו גם חלוקה להתמחויות. כולם שווים. למרות זאת נצמד הנשיא עמית להרכב השופטים "הבכירים" ביותר שבו באופן מקרי יש לדעתו רוב. הלזה ייקרא קידום עצמאות מחשבתית?
תהייה זו גדלה על בסיס ניסיון העבר. במחקר מרתק שערכו פרופ' יהונתן גבעתי וישראל רוזנברג הם אספו נתונים על בחירות ההרכב של השופט עמית (כתוארו דאז) בהליכי משפט ציבורי. לדבריהם "בהליך זה ניכר כי השופט עמית הרבה לבחור בשופט אורי שהם", זאת למרות שהשופט שהם הוא מומחה לדין הפלילי ולא במשפט הציבורי. ההסבר שהם נותנים הוא ש"אחד ממאפייניו של השופט שהם היה הימנעות כמעט מוחלטת מכתיבת דעת מיעוט....בכל פסקי הדין הלך עם הרוב. ניתן להבין את היתרון האסטרטגי בבחירה בו לחבר הרכב.". פלורליזם משובח, אין ספק.
קשה גם להבין כיצד פלורליזם מחשבתי בריא מתיישב עם הביקורת על השופט יוסף אלרון שלא כיבד את נוהג הסניוריטי. הרי זו לא שיטה שקבועה בדין ודווקא תומכיה מדגישים כל הזמן שתפקיד הנשיא הוא אדמיניסטרטיבי וטקסי בלבד (אחרת כדאי שייבחר האדם המתאים ביותר לתפקיד ולא מי שלכאורה במקרה הוא הוותיק ביותר). מדוע נדרש לכבד דווקא מסורת סמלית זו באדיקות לצד ביטול מסורות שיפוטיות מהותיות אחרות כמו השפיטות וזכות העמידה. לא ניתן גם לטעון שההרכבים נקבעים באקראי ובצורה שוויונית ואז להילחם על הסמכות לקביעת ההרכבים.

לגיטימציה מוסדית

כאמור, נשיא בית משפט אמור גם לדאוג ללגיטימציה המוסדית שלו במיוחד כשפסיקותיו נכנסות לשדה המוקשים של הדמוקרטיה - ביטול חוקי הריבון. כאן בוודאי שיש משמעות לגודל הרוב, כפי שהנשיא עמית רמז בעצמו בצדק בדיון על ראש השב"כ. הדרך המרכזית להשגתה היא התרחקות מהממד האישי של השופט הפרטני אל המוסדי באמצעות השגת רוב גדול (ועדיף פה אחד). במקרה כזה הכרעה על חודו של קול לא מספקת ולא בכדי בכל הצעות השינוי בנושא מוצע שכמו שהכנסת לא תוכל לשנות חוקי יסוד ברוב רגיל (אפילו אם "איכות הנימוק המשפטי" של הח"כים היא לעילא ולעילא) אלא ברוב מינימלי גבוה, כך העליון לא יוכל לבטל חוקים רגילים אלא ברוב גדול. ההגיון פה ברור: להקטין את הגרעון הדמוקרטי.
יובל אלבשןיובל אלבשןצילום: אלכס קולומויסקי
אמת, בעיית הלגיטימיות של העליון אינה ייחודית לנו וגם אמון הציבור למשל במוסד בארה"ב בבעיה. ההבדל הוא שבארה"ב הנשיא ג'ון רוברטס מנסה להלחם בזה כבר שנים. בראיון ישן לאטלנטיק אמר כי שאיפתו היא ליתר הרמוניה בפסיקת ביהמ״ש העליון ולכך שכל שופט יהיה מודאג גם ממעמדו של ביהמ״ש כמוסד: "אני חושב שכל השופטים צריכים להיות מודאגים כאשר הם כותבים דעות מיעוט מההשפעה שלהם על בית המשפט כמוסד". הוא התכוון לדעות המיעוט של השופטת רות ביידר גינסבורג ששברה את הכללים היסודיים בהתנהלותה כשהוסיף ש"אם בית המשפט בעידן מרשל היה נותן החלטות בתיקים חשובים כמו שקיים בית משפט זה בשלושים השנים האחרונות, לא היה לנו היום בית משפט עליון מהסוג שיש לנו." למרבה הצער אנשי האקדמיה המשפטית והתקשורת שתמכו בעמדותיה האידיאולוגיות אתרגו אותה ותקפו אותו גם כשההסטוריה הוכיחה למרבה הצער את צדקתו. גם בזה יש לקח חשוב.