בית המשפט העליון הכריע בצהריים (ראשון) בעניינה של התינוקת סופיה, שעמדה במרכז פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא. לפי פסק הדין, ערעור ההורים הביולוגיים נדחה - וסופיה תישאר בחזקת ההורים המגדלים. לצד זאת, תיקבע מתכונת מתאימה לקשר בין סופיה לבין הוריה הגנטיים.
השופטת יעל וילנר כתבה את פסק הדין העיקרי, ואליה הצטרפו באופן מלא השופטים עופר גרוסקופף ויחיאל כשר. השופט אלכס שטיין הסכים אף הוא לדחיית הערעור של ההורים הביולוגיים, אך קבע כי יש לרשום את האב הגנטי כאביה של הילדה - ללא זכויות אפוטרופסות. השופטת דפנה ברק-ארז, בדעת מיעוט, סברה שיש לקבוע כהוריה של סופיה את הוריה הגנטיים.
פרשת החלפת העוברים באסותא נחשפה בספטמבר 2022, כשבדיקה גנטית גילתה כי אין קשר גנטי בין בני זוג לעובר שנשאה האישה ברחמה לאחר טיפולי פוריות באסותא ראשון לציון. המקרה החריג חשף תקלות והתנהלות רשלנית במעבדת המרכז הרפואי, שהובילו להחזרת עובר לא נכון לרחם האישה. לימים נולדה העוברית, זכתה לשם סופיה וגודלה על-ידי האישה שנשאה אותה ברחמה.
בנובמבר 2024 בית המשפט לענייני משפחה החליט כי סופיה תועבר מההורים שגידלו אותה לידי הוריה הביולוגיים. האם שילדה את סופיה ובן זוגה ערערו כעבור יומיים, ובית המשפט המחוזי מרכז קבע כי השניים יישארו הוריה. בעקבות החלטת המחוזי, הוריה הביולוגיים של סופיה ערערו לבית המשפט העליון.
נימוקי בית המשפט העליון
בעליון ניסו להביא את שני זוגות ההורים לכדי החלטה על פשרה, שלא התקבלה. השופטת וילנר ציינה בפתח דבריה כי המקרה הנדון מגלם "שילוב של נסיבות יוצאות דופן וטראגיות, כאלו ששִׁמְעָם לא משאיר אוזן אדישה, ולא מותיר עין יבשה". לדבריה, "המחלוקת שבין הצדדים פורטת על הנימים הרגישים ביותר בנפשו של אדם – זהותו כהורה ויחסיו עם ילדיו".
וילנר ציינה כי שני זוגות ההורים עברו דרך ייסורים ארוכה כדי לזכות בפרי בטן, כי לשניהם זיקה הורית לקטינה וכי שניהם מסוגלים לגדלה ולספק לה את כל צרכיה. בנוסף, הדגישה, כוחו וסמכותו של בית המשפט מצומצמים לקטגוריה של "הורה על פי דין"; וכי ממילא, אין בכוחו של פסק הדין כדי לשנות מהמאפיינים הזהותיים הטבועים בשני זוגות ההורים ובתינוקת, ומהזיקה שקיימת ביניהם.
השופטת וילנר אמרה כי לפי החקיקה בישראל, הורות גנטית אינה מגבשת בהכרח, מתוקף עצמה, מעמד של הורות לפי דין, בפרט כאשר האם היולדת אינה האם הגנטית. בהמשך לכך, הראתה וילנר כי החקיקה והפסיקה בישראל אינם מספקים תשובה ישירה לשאלה מיהם הוריה לפי דין של התינוקת. לנוכח המסקנה כי ישנה "לאקונה" (חסר בדין) בחוק ביחס לשאלה זו, בחנה השופטת אם ניתן למצוא לשאלה האמורה תשובה בדרך של היקש. לצורך כך, פנתה השופטת להוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), המכונה גם "חוק הפונדקאות", והראתה כי מהותם של הסכמי פונדקאות היא קביעה מוסכמת של כלל הכרעה ב"תחרות" זיקות הוריות בין אם יולדת להורים גנטיים.
השופטת וילנר הראתה שכאשר מתבטל כלל ההכרעה ההסכמי – בנסיבות שבהן מאשר בית המשפט את חזרת האֵם היולדת מההסכם – קובע חוק הפונדקאות כלל הכרעה שלפיו האֵם היולדת תהיה אֵם ואפוטרופוס על הילד. וילנר קבעה כי "יש להקיש מכלל הכרעה זה לענייננו, בשים לב לכך שהתכלית של סעיף זה – להכריע באופן פוזיטיבי בתחרות זיקות הוריות בין אֵם יולדת להורים גנטיים בהיעדר הסכמה ביניהם – חלה גם על מערכת הנסיבות שבהליך זה".
וילנר הוסיפה כי נראה ש"כלל ההכרעה הנזכר חל אף מקל וחומר: ראשית, משום שתחרות הזיקות התעוררה בפרשה דנן לאחר שכבר התבסס קשר הורי הלכה למעשה בין הקטינה לבין האֵם היולדת; ושנית, מהטעם שבנסיבות מקרה זה, היולדת מעולם לא הסכימה לוותר על מעמדה כאם הקטינה על פי דין". עוד הבהירה השופטת כי כלל ההכרעה האמור אף עולה בקנה אחד עם דברי ההסבר לסעיף 42(א) לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, "במסגרתם גילה המחוקק דעתו, כי הכלל הוא כי היולדת היא הנחשבת ממילא לאימו של היילוד".
וילנר כתבה כי אף בהנחה שנדרש לבחון את טובת הילדה על פי ההיקש מחוק הפונדקאות, "הרי שקביעת מעמדה של האֵם היולדת בענייננו כאימה לפי דין של הקטינה – אין בה כדי לפגוע בטובת הקטינה". השופטת הוסיפה כי "טובת הילדה מצדיקה להשאיר אותה בחזקתם של האֵם היולדת ובן זוגה; וזאת, בשים לב, בעיקרו של דבר, לעובדה שהקטינה חיה עמם מיום לידתה ורואה בהם דמויות אב ואם, כמו גם נוכח מצבה הבריאותי המורכב".
4 צפייה בגלריה
השופטת יעל וילנר. "מקווה שתִּמָצא הדרך להכיר לסופיה את סיפור חייה בתבונה וברגישות"
(צילום: אלכס קולומויסקי)
השופטת וילנר קבעה כי יש לתת צו הורות פסיקתי המכיר לפיכך גם בבן זוגה של היולדת כאביה של סופיה. לדבריה, הרציונל אשר ניצב בבסיס הכרת הדין הישראלי בהורות משפטית מכוח "זיקה לזיקה גנטית", מתקיים גם בנסיבות דנן – ואף ביתר שאת. "זאת, בשים לב למסקנה שלפיה עמדת המחוקק היא שמעמדה של אם יולדת עולה, ככלל, על מעמדה של אם גנטית; כמו גם על רקע נסיבות מקרה זה, שבו מתקיימת בין המשיב לקטינה מערכת יחסים הורית בפועל, מיום לידתה".
וילנר נדרשה גם למתווה שקבע בית המשפט המחוזי, לעניין ביסוס הקשר בין התינוקת לבין הוריה הגנטיים, וקבעה כי המתווה ראוי ויש לאמצו. השופטת חתמה את דבריה בתקווה כי סופיה תזכה לחיים מאושרים בבריאות איתנה, וכי תִּמָצא הדרך להכיר לה את סיפור חייה בתבונה וברגישות. היא הביעה תקווה גם כי יעלה בידם של שני זוגות ההורים לבנות מערכת יחסים טובה, שיודעת להכיל את המורכבות ולהפנים את הצרכים ההדדיים ואת צרכי הקטינה; ולבסוף קראה וילנר למחוקק לקבוע הגדרה ממצה של ההורות המשפטית בדין הישראלי, צורך שהומחש באופן מובהק בנסיבות המקרה שהובא בפניו.
דעת המיעוט
השופט שטיין, כאמור, אמר כי האם היולדת היא אמנם אמה של סופיה - אך אביה הוא האב הגנטי. "אלה הן העובדות, ואותן לא ניתן לשנות למרות הפיצול הלא רצוי בין שני תאים משפחתיים נפרדים", כתב. לצד זאת, הוא הצטרף לחוות דעתה של וילנר שהוריה המגדלים יהיו האם היולדת ובן זוגה. לדבריו, "טובת הקטינה מחייבת כי האפוטרופסות והמשמורת ביחס אליה תופקדנה, באופן מלא ובלעדי, בידי הוריה המגדלים — האם היולדת ובן זוגה — תוך קביעת הסדרי שהות להורים הגנטיים".
השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט שלא התקבלה, טענה כי אין להכריע במקרה זה על בסיסו של יחס היררכי קבוע בין סוגים שונים של זיקות הורות (הורות גנטית או הורות פיזיולוגית), אלא על-פי פרשנות תכליתית של ההבנות העומדות ביסוד הפנייה להליך של הפריה חוץ גופית - תוך מתן משקל מרכזי לשאלה מה הביא את הצדדים לפנות להליך זה מלכתחילה.
לפיכך, קבעה השופטת ברק-ארז כי במקרה הרגיל - ובהתאמה גם הנוכחי - התשובה לשאלה זו נעוצה בשאיפתם להביא לעולם ילד שלו זיקה גנטית להורים. "שאיפה זו היא שהובילה את הצדדים לפסוע בדרך של טיפולים מורכבים שיאפשרו כניסה להיריון מעובר שנוצר מהחומר הגנטי שלהם עצמם", אמרה. "אין מדובר ב'כוונת הצדדים', שהרי כוונה זו סוכלה, אלא להערכת עמדתם המשוערת של מי שפונים להליכים אלה ביחס לחשיבותה של ההורות הגנטית".
השופטת ברק-ארז הדגישה עוד שאין מקום לייחס להורים הגנטיים רק תרומה של מטען גנטי, בהתחשב בכך שלהשתתפות בהליכים של הפריה חוץ גופית יש משמעויות והשלכות נוספות מבחינת המעורבים בו - ובעיקר האישה שנדרשת לעבור טיפולים קשים ומכבידים וכן הליכים חוזרים של שאיבת ביציות.
ברק-ארז הסבירה כי היא שוללת את ההיקש שהוצע מחוק הפונדקאות, שעשתה השופטת וילנר, בשים לב לכך שכל הסדריו מבוססים על קיומה של הסכמה בין הצדדים. בהקשר זה, ציינה ברק-ארז כי הפתרון הקבוע בחוק זה ביחס למצב של חזרה מפונדקאות מושתת אף הוא על ההסכמה בין הצדדים בראשית הדרך. היא הסבירה כי "מאחר שבפנינו אירוע תאונתי, ולא כזה שמקורו בהסכמה בין הצדדים, נשמט הבסיס להיקש". לטענתה, "החלת המבחן של טובת הילד במקרה זה מעוררת קושי, כאשר להורים הגנטיים לא ניתנה כל הזדמנות להיות בקשר, ולו מוגבל, עם הקטינה. במצב דברים זה, ובשונה מן המקרה הרגיל, מבחן טובת הילד עלול 'לשכפל' או 'לשקף' את עמדתו הנורמטיבית של מי שנדרש להחליט בעניין, ביחס לשאלה איזו זיקה הורית צריכה לגבור.
לבסוף, השופטת ברק-ארז הביעה צער על כך שלא התאפשר כל קשר בין התינוקת סופיה לבין ההורים הגנטיים בעת שההתדיינות הייתה עדיין תלויה ועומדת, והביעה תקווה שמתכונת הקשר שתיקבע בינה לבין ההורים הגנטיים אכן תאפשר להפוך אותם לחלק מחייה, מאחר שהם ראויים לכך, ואף היא זכאית לכך.
התגובות
עורכי הדין של ההורים המגדלים של סופיה - גלית קרנר ויהונתן קניר - מסרו בתגובה להחלטה: "אנחנו נרגשים בצורה יוצאת דופן שהזמן הנכון לילדה הקטנה הזו הגיעה, ושיהיה להורים שלה שקט לגדל אותה בשלווה - לאמא שנשאה אותה ובן זוגה שמגדל אותה. אנחנו מקווים ומתפללים שהצד השני יניח את חרבו ויחל לדבר ולהתנהג בשלום עבור הילדה הקטנה הזו שראויה לכך".
מעורכי דינם של ההורים הגנטיים, עו"ד שמואל מורן ונועה גלרמן ליאל, נמסר:"קראנו בצער את החלטת רוב שופטי העליון. אנו עדיין לומדים אותה לעומק, שכן מעבר לתהיות משפטיות שהיא מעלה, היא בעלת השלכות רוחב משמעותיות וקשות על עתיד הילדה ועל תחום הפיריון בישראל. טובתה ועתידה של סופיה לנגד עיני הוריה הגנטיים, והם אלו שמנחים אותנו מראשית הדרך במאבק להחזרתה לחיק משפחתה הביולוגית".
