בדיון שנערך בעניין פיטורי ראש השב"כ, שגו שופטי בית המשפט העליון בשני מישורים. המישור הראשון הוא המשפטי. חוק השב"כ קובע מפורשות כי בידי הממשלה הסמכות לפטר את ראש השב"כ. אומנם עקרונות יסוד של המשפט הציבורי חלים על כל החלטה שלטונית, לרבות פיטורים אלה, ונראה לכאורה כי הדיון עסק בהליך הפיטורים ופגמיו – זירה שבסמכות בית המשפט העליון לבחון. אך בפועל, כפי שעולה בין השורות בטענות העותרים, בקשתם היא לערער על הסמכות המפורשת שהעניק החוק לממשלה על השב"כ. אם היו השופטים ערים לתמרוני העותרים להסוות את טענת הסמכות בטענות על ההליך, היו דוחים את העתירה על הסף, ומבהירים להם כי בקשתם לשלול מן הממשלה את מרותה על השב"כ והעומד בראשו סותרת את החוק ואת ההיגיון הדמוקרטי.
המישור השני הוא המשטרי – והוא חשוב יותר בענייננו. הדיון שהתקיים בנוגע לכפיפותו של השב"כ לרשות המבצעת, אינו רק מערער על בניין הכוח הצבאי של המדינה, אלא מתעלם מהגנטיקה והדינמיקה של ארגון כמו השב"כ. ככל הנראה שופטי העליון לא רואים בעיה בהתרופפות מרות הממשלה על השב"כ, אולי מתוך תקווה שהשב"כ יכפיף את עצמו תחת הרשות השופטת. לא מופרך אף לטעון ששופטינו מאותתים לראש השב"כ הנוכחי – וגם לראשי השב"כ הבאים לדורותיהם – מי הבוס במאבק הרשויות האדיר שמתקיים בשנים אלו. זו שגיאה מרה ומסוכנת.
ככל הנראה שופטי העליון לא רואים בעיה בהתרופפות מרות הממשלה על השב"כ, אולי מתוך תקווה שהשב"כ יכפיף את עצמו תחת הרשות השופטת. לא מופרך אף לטעון ששופטינו מאותתים לראש השב"כ הנוכחי – וגם לראשי השב"כ הבאים לדורותיהם – מי הבוס
חוק השב"כ לא נוצר מתוך גחמה של פוליטיקאים. הוא תוצר חשוב של הליך ארוך שנים, שבמסגרתו ביקשה מדינת ישראל לכונן את יציבות המשטר הישראלי ולהטמיע את ערך הממלכתיות בבניין הכוח. מיד בתחילת דרכה של המדינה, בשנת 1948, פירק בן־גוריון את המחתרות במספר מהלכים כואבים מאוד – כמו בפרשת אלטלנה ובהפסקת פעולתו של מטה הפלמ"ח.
גם בהמשך, בעקבות מלחמת יום הכיפורים, בשנת 1975, נחקק חוק־יסוד: הצבא שבו נקבע כי "הצבא נתון למרות הממשלה". לבסוף, בשנת 2002, לאחר שנות ה־90 הסוערות, נחקק חוק השב"כ שהשלים את הטמעת ערך הממלכתיות בבניין הכוח בישראל, שבו נכתב מפורשות כי "השירות נתון למרות הממשלה". לא בכדי החוק מכפיף את השב"כ לממשלה. ארגון חשאי שמחזיק בידיו כוח צבאי ומודיעיני אדיר מצוי בפיתוי עצום לפעול כראות עיניו.
לממשלה, שמחזיקה בבניין הכוח של המדינה, עומדים האמצעים לנתב את פעולותיו של השב"כ באופן ענייני בד בבד לגידור פעולותיו כך שיגשים אותם "באורח ממלכתי" (כלשון חוק השב"כ). עם זאת, ראוי להודות כי היסטוריית הפיקוח על השב"כ מוכיחה כי גם כפיפות לממשלה אינה ערובה לממלכתיות, ולכן נדרש איזון עדין בין כפיפות לממשלה ובין פיקוח חיצוני בשל הסכנה בארגון חשאי ללא ביקורת. האתגר האמיתי הוא לשמר את כפיפות השב"כ לממשלה לצד מנגנוני פיקוח אפקטיביים, ובלבד שלא יהפכו את בית המשפט ל"גורם מחליט", שכן לעיתים הוא לוקה בעיוורון פוליטי ומשטרי.
הממלכתיות אינה ערך ערטילאי. הפרת האיזון שנקבע בחוק השב"כ, תוך החלשת המרות והכפיפות של השב"כ והעומד בראשו לממשלה, מסוכנת מאוד למרקם הרגיש של המשטר בישראל. שחרור השב"כ מרסן הממשלה משמעותה שחרור השב"כ מכל רסן, ביקורת ופיקוח. כמובן, יש להבחין בין כפיפות מוחלטת לממשלה ובין ביקורת שיפוטית על הליכים – כפי שמקובל במדינות מתוקנות.
ד"ר שאול שארףאלא החשש הוא ששופטי בית המשפט העליון קצרי רואי לנוכח האפשרות כי "שניים רבים והשלישי לוקח". ארגון כמו השב"כ רק ממתין להזדמנות כזו, שבה ישחררוהו מהכפיפות לממשלה. הפיתוי להעניק "עצמאות עקרונית" לשב"כ ולעומד בראשו, כבקשת העותרים, ניצב לפתחם של שופטי העליון, אולי מתוך תקווה כי השב"כ יתייצב לצידם במאבק שבין הרשויות – כך שבעת הנכונה יוכלו לכשכש בזנבם ולהפעיל את השב"כ כמדיניותם. אולם במציאות שבה השב"כ הוא שמחזיק בכוח האפקטיבי ולא בית המשפט, ביום שיסור חינם של שופטי העליון בעיני שב"כ – עלול הזנב לכשכש בכלב. במילים אחרות, על השופטים לקחת בחשבון שגם הם אינם חסינים מפני פעולות השב"כ, וכדי שלא יהיו "הבאים בתור", ראוי שיישמו את ערך הממלכתיות וישמרו על מבנה הכוח בישראל באמצעות דחיית עתירות מסוג כזה.
ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים" בפורום הישראלי למשפט וחירות.
